O ABORTO: ENTRE O CRIME E A SUA JUSTIFICAÇÃO SUBSÍDIOS PARA A COMPREENSÃO DO PROBLEMA A LUZ DO ACTO MÉDICO
Albano Pedro

Texto que serve de suporte a comunicação feita a propósito da Mesa Redonda com o tema “Aborto: Crime ou Direito” realizada a 23 de Julho de 2016 no âmbito das VI Jornadas Científicas do Hospital Geral de Benguela.

1. RESUMO

O tema procura abordar a condição criminal do acto médico vertido a práctica do aborto, descrevendo em banda larga as implicações jurídicas do aborto voluntário quer para a mulher grávida quer para os demais sujeitos da relação jurídico-penal tal como é positivado na ordem jurídica angolana, como chamada de atenção para a reforma normativa que se impõe na abordagem da problemática do Aborto a luz das reformas éticas dos processos de globalização contemporâneos. Mais ainda, o tema faz um entroncamento necessário com outros ramos do direito procurando conferir maior abrangência panorâmica do tema visando uma melhor compressão dos problemas que o Aborto levanta.
PALAVRAS CHAVES: aborto voluntário e involuntário, concepturo e nascituro, estado de necessidade e causas dirimentes.
2. SUMMARY
The theme seeks to address the criminal status of the medical act transferred to the practice of abortion, describing broadband the legal implications of the voluntary abortion either for the pregnant women or for the other subjects of the criminal legal relationship as is stated in Angolan law, as call attention to regulatory reform that imposes itself on the issue of abortion in order to approach the light of ethical reforms of contemporary globalization processes. Moreover, the theme makes a necessary junction with the other branches of law seeking to give more panoramic scope for the theme to a better compression of the problems that abortion raises up. KAY WORDS: voluntary and involuntary abortion, concepturo and unborn child, state of necessity and diriment causes. 3. NOTA PRÉVIA Ao aceitar participar da apresentação deste tema fizemo-lo com a condição de reconfigurar o tema inicialmente proposto por razões meramente metodológicas e epistemológicas. Afastamo-nos da ideia do “Aborto: Crime ou Direito” para assumirmos uma abordagem diferente propondo, desta feita, a ideia de “Aborto: Entre o crime e a sua justificação”, o que parece a mesma coisa do ponto de vista semântico, já que o tema inicialmente proposto nos coloca na simples condição de ver as vertentes criminais e não criminais do aborto sugerindo as “vagas” deixadas na ordem jurídica em que se pode apresentar como um direito a ser exercido. Seria assim a abordagem se já estivéssemos diante de uma legislação nova e arejada que preveja manifestamente os momentos flagrantes em que se percebe a despenalização do aborto atendendo as circunstâncias atendíveis no contexto dos desafios da ética e bioética contemporânea desenvolvida pela complexa evolução da humanidade a que a própria ética religiosa vai cedendo. O facto é que ainda temos em vigor uma legislação penal que fecha todos os becos em que o aborto voluntário possa escapar sorrateiramente sob a capa de um direito a ser exercido sem quaisquer censuras ético-morais da sociedade vazadas na ordem jurídica. O aborto voluntário é crime e, para nós, o tema inicial sugeria uma análise bastante simplista que nos conduziria a esta monótona afirmação. Com a reconfiguração temática procuramos colocar a mesa das discussões a perspectiva das causas de justificação que podem levar a admissão do Aborto voluntário mesmo a luz da ordem jurídica vigente, não vendo nessa possibilidade um direito como tal, mas uma contingência imposta pelas circunstâncias a que os valores propugnados pelos princípios fundamentais do direito são obrigados a dar vazão, admitindo a essa possibilidade, mesmo quando a proibição normativa contra o Aborto é evidente. Ao aceitar participar da apresentação deste tema, confirmamos ainda uma paixão viciante em relação as ciências biológicas e em particular as médicas que nos têm arrastado invariavelmente a análise dos temas mais polémicos que entroncam com as questões jurídicas. Uma paixão atiçada em grande parte pelas amizades que temos e que estão comprometidas com o mundo da medicina e com as quais discutimos ou abordamos questões pertinentes nesse sentido. Neste particular fazemos referência a duas ilustres figuras da praça benguelense que são os doutores Benedito Quintas e Luís Varanda, felizmente figuras conhecidas do sistema de saúde da província de Benguela de que o Hospital Geral de Benguela faz parte, com os quais partilhamos uma relação de irmandade de há longos anos iniciada com as nossas licenciaturas feitas na Universidade Agostinho Neto no trilho de campos académicos e científicos diferentes. Essa família de que fazem parte outros ilustres membros do campo da medicina e de outros campos científicos é fecunda em levantar debates que atravessam áreas de conhecimentos inóspitas para as nossas especialidades como são a filosofia e a física quântica em discussões acirradas e raramente consensuais que chegam a durar dias inteiros quando as obrigações profissionais não interferem. É claro que quando o Doutor Benedito Quintas nos lançou o desafio de apresentar este tema não fê-lo na ideia de uma cunha para que viéssemos vender algum peixe da uma qualquer pescaria aventureira, que mais se traduziria numa cunha feita por um amigo para nos apresentar ao vasto público do campo da medicina em especial, fê-lo seguramente considerando o facto de ter visto em nós entre os poucos juristas angolanos até hoje que levantaram o problema da viabilidade jurídica do aborto há alguns anos em debate público moderado pelo nosso colega e confrade Lazarino Poulson havido na sala de reuniões da União dos Escritórios angolanos em Luanda. E disto mesmo tratou de nos lembrar quando entendeu endereçar-nos o convite, em nome do Hospital Geral de Benguela, para este evento, tratando ainda de nos chamar atenção se ainda mantínhamos na ordem do dia as preocupações científicas levantadas na altura a fim de compartilhá-las com os médicos e os profissionais de saúde que lidam com este fenómeno de forma mais técnica. Como dizíamos, dedicamo-nos a averiguar juridicamente alguns dos melindres que envolvem o exercício da medicina, facto que nos levou a escrever muitos artigos de opinião técnico-jurídica e alguns de natureza estritamente científicos em que tónica central é a compatibilização do acto médico e a ordem jurídica nas suas mais variadas manifestações práticas. É certo que durante muito tempo sentimos alguma falta de contribuição dos juristas nestes campo, até perceber que muito recentemente um ilustre jurista tratou de lançar uma obra vertido neste campo. Trata-se da obra “A Responsabilidade Civil e Penal do Médico por Actos Praticados no Exercício da sua Actividade”, da autoria de Adão do Nascimento, lançada não faz muito tempo a esta parte no Instituto Superior Politécnico Independente (ISPI) do Lubango na província vizinha da Huíla. É um esforço que contribui certamente para o esclarecimento de muitas questões problemáticas que envolvem os médicos e os demais profissionais da medicina. Um dos temas que debitamos num dos artigos publicados há já alguns anos (mais de 10) no já extinto semanário A Capital sobre a matéria foi precisamente sobre o erro médico e a responsabilidade civil e penal do médico em que defendíamos a necessidade de se rever a equiparação que o direito vigente faz do médico que erra na sequência do acto médico levando a morte o paciente e o assassino sanguinário que mata friamente a sua vítima colocando-os na galeria de homicidas com a simples variação das penas aplicadas aos indivíduos em concreto. É uma daquelas matérias que nos preocupam e que merecem uma abordagem séria da própria classe dos médicos, doutra forma o exercício da medicina será desencorajador por ser perigoso para a própria liberdade do profissional. O problema não é particular dos médicos. Em vários artigos de opinião e científicos já publicados e numa entrevista recente que cedemos ao jornal O Crime tratamos de alertar a classe dos jornalistas sobre o perigo do exercício da profissão a luz do Código Penal vigente, chamando atenção para o facto de não se isentar a liberdade de imprensa do crime de difamação, por exemplo, com o objectivo de instigar nessa classe a necessidade de fomentar o debate que conduza a uma solução mais justa e confortável para o exercício da profissão. Por exemplo, é inadmissível que um jornalista seja condenado e preso (ou multado) pelo crime de difamação pelo simples facto de ter captado a imagem fotográfica de um agente da Polícia Nacional deitado na via publica por efeito de uma embriagues arrasadora mostrando a imagem vergonhosa da corporação que representa. Se a imagem for verdadeira e ser publicada para servir de advertência ao comportamento social dos agentes da PN (e portanto, no interesse público) não é justo que o jornalista seja condenado como se fosse um cidadão qualquer que terá publicado a imagem movido por um intuito vingativo ou pela simples inveja. É um trabalho no interesse público que deve ser protegido juridicamente. Em Portugal, país geminado juridicamente ao nosso em muitos aspectos, já se protege o interesse público do crime de difamação. Entre nós, a luz do Código penal vigente essa situação ainda é problemática. E as consequências desta situação são tão mal conhecidas que num debate recente havido na TVZimbo sobre o novo Código Penal alguns juristas tiveram a desmedida coragem de achar que o jornalista não devia ser tratado de maneira distinta dos restantes cidadãos, numa afirmação, para mim, completamente negligente e irresponsável sobre a seriedade do assunto. Problema semelhante é levantado pelo aborto no âmbito do exercício da medicina, uma vez que a luz da ordem jurídica angolana o Aborto não se apresenta prima facie como um Direito, mas como um crime, daí que tenhamos igual interesse em tratar deste tema. Mais oportuno ainda se apresenta a abordagem do tema numa altura é que se apresenta eminente a aprovação do novo Código Penal há muito esperado para substituir o vigente, cansado de tantos e injustificáveis anos desde 1886 e do Código Civil que vigora a menos tempo, porém igualmente cansado de vigência desde 1968. Sendo ambos os principais instrumentos da moralidade social de que o problema do Aborto é parte necessária. 4. INTRODUÇÃO O presente tema promove o cruzamento das áreas do Direito Interno que desenvolvem linhas doutrinais e normativas a volta do Aborto como são o Direito Penal e o Direito Civil com o aporte necessário e inevitável do Direito Constitucional, este domínio-mestre e omnipresente da ciência do Direito. O Direito Internacional Público na sua vertente estritamente tratadística versando os direitos humanos como corolário da dignidade da pessoa humana e o Direito Comparado são igualmente chamados a depor alargando o tema para a perspectiva universal que tem merecido no contexto da evolução social moderna, e por isso mesmo não ficam de fora a Sociologia do Direito como elemento ponderador das soluções mais ajustadas para os problemas que a necessidade jurídica do aborto levanta. Um tema eminentemente epistemológico e que convoca preocupações sensíveis vindas de campos científicos como a Biologia e a Genética, e da própria Medicina, estaria invariavelmente empobrecida se não contasse com os instrumentos analíticos de que o Direito se aparelha para demonstrar a dimensão geométrica das normas que, quando vistas sem rigor, se parecem muito próximas dos critérios circunstancialistas ou inexactas próprias das ciências sociais. Ora, o Direito, embora uma ciência social, serve-se de métodos exactos que se apresentam no conjunto das normas que combina sistematicamente e essa percepção não seria possível se não chamássemos as ciências auxiliares como a Lógica do Direito, A Hermenêutica do Direito e, por fim, but ot least, a Metodologia do Direito este mestre disfarçado das ciências jurídicas que condiciona a gestão cuidada e rigorosa de qualquer sistema jurídico. É, pois, com o concurso destas ciências auxiliares e próprias do Direito que passamos ao exame do tema. O tema procura reflectir, de forma centrada, sobre as necessárias cautelas que o exercício da medicina recomenda a luz da ordem jurídica vigente, sobretudo por não haver ainda um processo de harmonização entre os actos médicos e os actos criminais de forma evidente e excludente da responsabilidade criminal do médico no exercício da sua profissão. Vem disto que o objectivo principal do trabalho foi explorar a legislação e a doutrina no sentido de melhor compreender o sentido e o alcance do Aborto no âmbito do exercício da medicina viabilizando o acto médico nos momentos em que se apresenta possível. Assim, a metodologia adoptada foi fundamentalmente de análise documental assente no método hermenêutico e exegético. Do ponto de vista da legislação vigente, referimo-nos à Constituição da República de Angola, ao Código Civil, ao Código Penal, às Carta Universal dos Direitos Humanos e a Carta Africana dos Direitos dos Povos e do Homem. Atraímos igualmente o Projecto de Código Penal e do Código Civil na matéria vertida ao Aborto tanto para análise do mérito das soluções normativas quanto para uma abordagem reformadora para soluções a posteriori a sua entrada em vigor. Em relação à doutrina, baseamo-nos na especialmente na literatura angolana, portuguesa e brasileira, havendo que destacar autores como Orlando Rodrigues e Grandão Ramos da escola angolana inaugurada pela faculdade de Direito da Universidade Agostinho Neto, Tereza Pizarro Beleza, entre outros que convocam os fundamentos da abordagem do Aborto. Destarte, o tema desdobra-se em vários subtemas focando três pólos de abordagens essenciais. Num primeiro plano abordamos o conceito e o objecto do Aborto, antecipando-o com o conceito de Vida e sua protecção, tendo como eixos de análise, as necessárias comparações com as distintas áreas científicas que disputam o seu estudo e abordagem, avocando a ratio legis e ratio essendi, i.e., a sua razão de ser do ponto de vista jurídico e político que clamam pela omnipresença axiológica da dignidade da pessoa humana. Num segundo plano, abordamos a determinação das soluções abertas ao acto médico e sentido de isenção que a prática do Aborto apresenta tendo em atenção as causas dirimentes. Finalmente, tratamos em particular de chamar atenção para uma abordagem reformista do problema alertando para as soluções de lege ferenda e a análise do mérito das soluções trazidas pelo novo Código Penal como campo jurídico privilegiado desta temática. 5. O ABORTO: NOÇÃO E TIPOS Para as abordagens impregnadas das experiencias das ciências biológicas ou genéticas o aborto é visto sob vários prismas. Um dos prismas acolhido pelas ciências jurídicas, e que colhe o nosso interesse, divide o aborto em espontâneo, quando ocorre sem qualquer manifestação da vontade humana, o aborto induzido, que se dá por acção provocada com objectivo de interromper a gravidez formada contra a vontade da mulher, sobretudo em situação de violência, da gravidez que comporta a formação inadequada de um feto ou da gravidez que coloca em risco a vida da mulher grávida e do aborto ilegal, que se traduz no aborto feito a margem das normas legais. Se atendermos a progressão do Direito contemporâneo nessa matéria percebemos que o aborto induzido representa o alargamento do aborto legal ou despenalizado que grande parte das legislações penais vai adoptando, ao contrário do sistema jurídico angolano, preso no tempo pelos grilhões do arcaísmo em que apenas é possível atender a ideia do aborto espontâneo e o aborto ilegal. Sendo aquele, visto como involuntário por resultar de uma acção alheia a actividade humana e como tal natural, e este como voluntário e por isso proibido. Esta dicotomia, arcaica, é aquela que ainda caracteriza o aborto a luz da ordem jurídico-penal angolana, donde o aborto decorrente da desonra da mulher (por agressão sexual) é apenas atenuada na pena que pesa sobre a mulher. Em tese, e em sede da doutrina jurídico-penal angolana defende-se a existência do aborto voluntário e involuntário. 6. A VIDA E A PROTECÇÃO JURÍDICA Ao falarmos do aborto, e antes de nos alongarmos no assunto, impõe-se que falemos da vida. O que é vida e qual é o seu âmbito para a sua compreensão jurídica seguindo assim um enquadramento adequado do tema em debate. A vida (do latim “vita”) é o estado de actividade incessante comum aos seres complexos e organizados, sendo por isso, período que decorre entre o nascimento e a morte. Por extensão, a vida é o tempo de existência ou funcionamento de qualquer elemento natural. Esse conceito de natureza lexical é consensual e não encontra variações nos diferentes campos científicos. Todavia, não é pacífico o debate sobre o início e o fim da vida, sendo alvo de especulações filosóficas e algumas abordagens científicas divergentes como veremos mais abaixo. Do ponto de vista jurídico, a vida não tem uma definição particular. Todavia, faz foro de cidade que a vida seja vista como o fundamento da dignidade da pessoa humana desde o triunfo do constitucionalismo moderno que instituiu o Estado de Direito estendendo-se como um enorme e vigorosa teia axiológica em toda a ordem jurídica internacional, sendo que em todas as constituições a vida é a liberdade suprema fazendo gravitar a volta de si todos os direitos, liberdades e garantias bem como a própria finalidade do Estado, não sendo se quer exagerado reconhecer que é o primeiro de todos os direitos fundamentais conhecidos e reconhecidos ao longo da evolução da humanidade. Sobre a vida estende-se o manto de uma tutela milimétrica e rigorosa por meio de mecanismos de protecção disseminados em toda a pirâmide estabelecida pelo sistema jurídico evitando que seja ameaçada ou extinta. E neste sentido, a ordem jurídica angolana estabelece em conceitos normativos imperativos e concisos a ideia da sua primazia constitucional entre os direitos fundamentais determinando o seu respeito e protecção pelo Estado (art.º 30.º - CRA), não se permitindo que ela seja sequer posta em risco mediante a prescrição sobre a inviolabilidade da integridade física (art.º 31.º - CRA) ou da proibição de torturas e tratamentos degradantes sobre a pessoa humana (art.º 60.º - CRA) bem como a proibição da sua extinção por qualquer meio que seja, ainda que no uso do ius puniendi (direito de punir), monopólio do Estado. Resultando disso a proibição da pena de morte (art.º 59.º - CRA). Vem disto que a morte provocada por actividade humana é sancionável, independentemente da manifestação ou não da vontade da pessoa que pratica o acto, não sendo por acaso que a par do homicídio voluntário (ou doloso), o Código Penal sancione o homicídio involuntário, seja na modalidade preterintencional (além da vontade do autor) ou na modalidade de homicídio negligente, resultante da simples incúria consciente ou inconsciente do autor. O que resulta numa posição inequívoca da ordem jurídica sobre a proibição da morte por qualquer actividade humana que seja como garantia máxima da sua preservação e protecção. É certo que é revoltante que seja punido o motorista prudente que conduzindo o veículo na velocidade adequada se vê na contingência de atropelar um indivíduo que se coloca repentinamente diante do veículo, mesmo que se perceba que este teve intenção de se suicidar precipitando o seu corpo sobre diante do motorista que não teve tempo de controlar o engenho mecânico, como não deixa de ser igualmente revoltante que seja condenada a própria mãe que asfixia a própria cria recém-nascida por uma actividade reflexa e inconsciente decorrente do sono que levou as duas almas que se encontravam a partilhar a mesma cama. O direito não desculpa essas mortes ilibando os seus autores, pura e simplesmente. São situações que levantam debates doutrinais acesos sobre a necessidade de maior ou menor imperatividade da ordem jurídica sobre a tutela da vida, onde o entendimento dominante continua a ser aquele que privilegia a necessidade de não se dar qualquer espaço para condutas desculpantes nesse sentido sob pena de se ver desprotegida a vida e com ela a dignidade da pessoa humana. Neste particular, apenas a legítima defesa (art.º 337.º - CC e art.º 46.º - CP), como causa possível do homicídio, é vista com algum consenso, e nem por isso menos polémica, como uma das raras causas de justificação que afasta a culpabilidade no crime de homicídio. 7. A VIDA: DEBATE DOUTRINAL ENTRE AS CIÊNCIAS BIOLÓGICAS E JURÍDICAS Mas então a partir de que momento é que a vida merece protecção jurídica? A questão vem a propósito da querela científica levantada acima sobre o momento do início da vida e do seu termo segundo as diversa perspectivas científicas. A questão do início da vida é tão inconclusiva para as ciências biológicas quanto o é a questão do seu fim para a metafísica. Se para as ciências biológicas a possibilidade de um momento inicial da vida é descartável pela própria ideia de continuidade imanente no processo de transferência vital de um ser ao outro no âmbito do processo dialéctico natural que dá lugar a evolução da vida, para a filosofia a questão da vida para além da morte é matéria de estudo que vai atraindo a ciência com novos campos de pesquisas abertos a parapsicologia e outras combinadas as experiências e conhecimentos religiosos. A própria experiência empírica pode ser chamada a participar do debate com hipóteses indagativas interessantes. Podemos imaginar que a vida começa com a fecundação no útero da mulher, logo se nos coloca o problema de saber se o espermatozóide não é a mesma vida que se encaminha para um processo de evolução complexa que dará início no útero? O próprio óvulo da mulher em que se combinam as características masculinas e femininas de que o feto estará condenado a comportar é ou não uma vida? E supondo que ambos ou apenas um deles o é, quando terão início efectivamente? Ou seja, quando é que o óvulo ou o espermatozóide iniciam o seu ciclo vital? Supondo que os biólogos e outros cultores das ciências da natureza tenham uma resposta conclusiva sobre a questão em que momento preciso ela dá início? São questões levantadas no puro interesse filosófico do problema suscitado pela própria incapacidade das ciências em estabelecer uma métrica precisa sobre a vida, humana no caso. Não havendo concordata expressa entre as ciências que entroncam com este fenómeno, o meio-termo achado pelas ciências jurídicas é o de que o início da vida dá-se com o nascimento da pessoa humana (art.º 66.º - CC) não sendo relevante os momentos antecedentes, senão como mera expectativa de vida. E é como expectativa de vida que surge a proibição do aborto, sendo certo que a protecção efectiva incide sobre uma coisa por faltar a personalidade jurídica de que apenas as pessoas vivas são dotadas. 8. O PROBLEMA DO CONCEPTURO E DO NASCITURO. A QUESTÃO DA “PROMESSA” DA VIDA E A TUTELA JURÍDICA. O Código Civil é peremptório quanto ao início da vida: “ A personalidade adquire-se no momento do nascimento completo e com vida” (art.º 66.º, n.º 1 – CC) e quanto o fim dela: “A personalidade cessa com a morte “ (art.º 68.º, n.º 1- CC), estando assim criteriosamente estabelecido os marcos do início e fim da vida. Essa métrica jurídica sobre a vida assenta na ideia segundo a qual o Direito é um fenómeno regulador que incide sobre a actividade social animada por homens e como tais dotados de vida. Embora, antes da vida (casos de concepturos e nascituros) e depois dela (casos de pessoas falecidas), os homens sejam dignos de protecção jurídica a título meramente reflexivo de interesses titulados ou existentes na esfera jurídica de pessoas vivas. Já é polémica a ideia da pessoa que deve nascer completa para lhe ser reconhecida a vitalidade no plano jurídico. Essa ideia importada inicialmente pelo Código Civil espanhol dos confins da idade média numa Europa perfeccionista atolada pelos ideais religiosos impunha que a pessoa que nascesse com defeitos naturais que pusessem em causa a harmonia anotomo-fisiológica da pessoa humana reconhecida como tal não merecia viver. É conhecida a história de um personagem coxo e deformado com o nome de Corcunda de Notre Damme, escrita por Victor Hugo, o célebre escritor francês, que reconstruiu de forma ficcionada as “barbaridades” da Igreja Católica na época, no uso, inter alias, dos instrumentos inquisitoriais com os quais impôs o domínio da moralidade religiosa na sociedade de que a laicidade dos Estados modernos tem sido o sinal mais evidente da libertação destes momentos das trevas da humanidade. Essa ideia da perfeição estética da anatomia humana já era cultivada nas sociedades antigas, donde não nos escapam as selecções criteriosas a que eram sujeitos os cidadãos espartanos logo a nascença sendo que a deformação física nessa sociedade que privilegiava o desempenho guerreiro dos seus membros masculinos era tomada como um factor que ditava a morte por condenação do recém-nascido. Nos dias de hoje, a ideia do nascimento completo é atentatória da dignidade da pessoa humana enquanto valor ético-jurídica que ganhou afirmação no plano internacional e no concerto das nações como pedra angular do respeito a vida. Nesse aspecto, o nosso Código Civil aprovado em 1966, ainda bafejado pelos vapores históricos daqueles tempos de extremo conservadorismo religioso, deve ser interpretado com granu salis, decantando dele uma ideia restritiva na sequência da sua interpretação até que o novo Código Civil em forja venha a contribuir com um conceito menos tradicional. Contudo o Código Civil Brasileiro (2002) já diz expressamente que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida (art.º 2.º), e é nesse sentido que avança o paradigma ético da civilística moderna quanto a constatação e ao reconhecimento da vida. Embora o Código Civil chileno, por exemplo, insista na necessidade do nascimento completo e com vida (art.º 74.º) a ideia já não é a mesma. Esta já se reporta a necessidade de se reconhecer a personalidade jurídica no momento em que s e percebe que a pessoa esta totalmente separada da mãe e viva, não bastando a simples respiração fora do útero como se subentende nos códigos civis revolucionários que descartam a completude. Tanto é assim que o referido Código Civil enfatiza este facto “…A criatura que morre no ventre materno, ou que morre antes de ser separado completamente de sua mãe, ou não que tenha sobrevivido um momento se quer após a separação é considerada como se não existisse.” A tutela jurídica após a vida da pessoa, embora incida sobre a personalidade desta (art.º 71.º, n.º 1 - CC), como são os casos da ofensa a memória do morto ou profanação de cadáveres, ou ao seu património (herança), protege e beneficia directa e imediatamente as pessoas vivas com ela relacionados, não sendo por acaso que a indemnização devida pela ofensa destes direitos são atraídas a esfera jurídica dos ente-queridos sobrevivos e que a herança ganha personalidade jurídica respondendo, ela mesma, pelas dívidas contraídas perante terceiro ao tempo de vida do de cujus. E tudo para resumir que os direitos da pessoa falecida (ou morta, conforme o caso) são exercidos por pessoas vivas. Da mesma maneira, aqueles que estão para nascer têm os seus direitos salvaguardados na esfera jurídica de pessoas vivas, não sendo beneficiários directos da protecção jurídica. Aqui estabelecemos uma diferença crucial no domínio jurídico, que é aquela que separa o concepturo do nascituro. A diferença é fundamental por ser a este último que o Direito verte alguma protecção. Por concepturo entende-se, a formação da vida humana decorrente da fecundação até antes da sua formação anotomo-fisiológica completa, de que o nascimento acarreta inevitavelmente a sua morte por imaturidade dos seus órgãos vitais. O Direito entende que o concepturo não alimenta com suficiência necessária a expectativa de vida que mereça protecção. Já o nascituro reconhece-se a vida humana formada no ventre da mulher com a formação fisiológica suficiente para ver a luz do dia. Do ponto de vista médico estas fases são perfeitamente mensuráveis atendendo aos períodos e fases de gestação. Contudo, apenas o nascituro merece protecção jurídica por sê-lhe adivinhar a possibilidade irreversível da vir a nascer, i.e., por ser segura a expectativa de vida de que o Direito se ocupa de proteger. Nesse sentido o Código Civil é claro “ Os direitos que a lei reconhece aos nascituros dependem do seu nascimento” (art.º 66.º , n.º2). Devido a manifesta “velhice” do nosso Código Civil (1968) não evoluímos ainda ao ponto de prever a protecção dos direitos de personalidade do nascituro como já acontece com o Direito Brasileiro em que é possível o pai ser condenado numa acção de alimentos intentada pela mãe grávida a favor do filho em gestação, a que certa doutrina brasileira conclama como “alimentos gravídicos”, tão pouco o integra a sucessão, cabendo na lista dos herdeiros do pai que falece antes do seu nascimento como também já acontece na ordem jurídica brasileira. No âmbito da ordem jurídica angolana, o nascituro tem os seus direitos protegidos na condição de exercê-los quando nascer e normalmente são direitos patrimoniais, já que os direitos de personalidade não se exercem retroactivamente. Não se concebe que a criança nascida (e mais tarde já em estado de maioridade civil) venha a intentar uma acção de ofensas corporais ocorridas durante a sua gestação contra o vizinho que pontapeou a mãe pela barriga numa rixa de bairro e de cuja violência se presume a situação de insuficiência física de que passou a estar dotado (é paraplégico, por hipótese). Estes direitos são reclamados pela mãe a quem incidiu a violência física de forma directa e imediata. Todavia, a proibição do Aborto voluntário protege a vida desde a concepção e nesse sentido abrange o concepturo. 9. A RELAÇÃO JURÍDICA DO ABORTO E OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CRIME De volta a caracterização do Aborto, iniciada acima em breves linhas, coloca-se-nos os seus contornos criminais. O que nos leva a descrever a relação jurídica que se instala para a sua materialização de acordo com o CP centenário que vigora entre nós desde 1886 (há precisos 130 anos). Ora, um dado relevante na práctica do aborto é que ele não responsabiliza apenas a mulher grávida (ou pejada, usando o conceito operado pela norma incriminadora) que dá o seu consentimento. O legislador começa por responsabilizar a pessoa que auxilia a prática do aborto perante a mulher que se oferece a mesma voluntariamente. Não é por acaso que o Código Penal começa por penalizar o auxiliador (art.º 358.º) para depois estabelecer a mesma pena a mulher que dá o consentimento (art.º 358.º § 2.º). Aqui está claramente a chamada de atenção ao Médico que se oferece a essa prática como um agente relevante do crime de aborto nos termos do Código Penal vigente. Nesse caso, a norma é peremptória: [“Aquele que, de PROPÓSITO, fizer abortar uma mulher pejada, empregando para este fim violência ou bebida, ou medicamento, ou qualquer outro meio, se o crime for cometido sem o consentimento da mulher, será condenado a pena de prisão maior de dois a oito anos.” (art.º 358.º - CP)] O Código Penal é irónico é tornar irrelevante o consentimento da mulher para efeitos da penalidade a aplicar ao infractor, dizendo que: [“Se for cometido o crime com o consentimento da mulher, será punido, com pena de dois a oito anos de prisão maior”.” (art.º 358.º, § 1.º - CP)] Não se percebe a ratio essendi desta prescrição incriminadora quando na verdade bastava o corpo principal do artigo sobre o acto incriminador vertido contra aquele que auxilia ou força a mulher a abortar. Longe vai o tempo da racionalidade da norma aprovado nos confins dos séculos passados e com ela as causas históricas que nos desarmam da perspectiva temporal da sua interpretação. Todavia, a posição criminal da mulher estabelece-se na condição do seu oferecimento ao acto ser absolutamente voluntário, sem contudo, alterar a mesma moldura penal estabelecida pelo sue auxiliador: [“Será punida com a mesma pena a mulher que consentir e fazer uso dos meios subministrados, ou que voluntariamente procurar o aborto a si mesma, seguindo-se efectivamente o mesmo aborto.” (art.º 358.º, §2.º - CP)] A mulher que recorrer ao aborto tem a pena atenuada no caso em que o fizer para ocultar a desonra, sendo esta situação a única que é merece ponderação no âmbito da incriminação do aborto voluntário: [“Se, porém, no caso do parágrafo antecedente, a mulher cometer o crime para ocultar a sua desonra, a pena será a de prisão ” (art.º 358.º, §3.º - CP)] Entretanto, a participação de certos especialistas afins aos procedimentos para o aborto altera a condição criminal estabelecida para os auxiliares: [“O médico ou cirurgião ou farmacêutico que, abusando da sua profissão, tiver voluntariamente concorrido para a execução deste crime, indicando ou subministrando os meios, incorrerá respectivamente nas mesmas penas, agravadas segundo regras gerais.” (art.º 358.º, §4.º - CP)] Percebe-se que legislador centenário procurou apenas “aliviar” o crime de aborto em caso de gravidez resultante de agressão sexual ou de gravidez desonrosa que ponha em causa o bom nome da mulher em causa junto da sociedade e com consentimento da própria família. O que não representa qualquer causa de justificação ou atenuação para qualquer outro agente do crime que dela toma parte. 10. O ERRO MÉDICO E A RESPONSBILIDADE CRIMINAL Se é certo que a ignorância da lei não escusa ninguém, pela natureza geral e abstracta da norma jurídica (art.º 8.º - CC) também é certo que o erro nem sempre é causa de exclusão da responsabilidade penal. Com efeito, o Código Penal estabelece que o erro sobre a pessoa ou a coisa a que de dirigir o facto punível, não eximem o autor da responsabilidade criminal (art.º 29.º). O que implica a criminalização da conduta do Médico mesmo quando esta labute manifestamente em erro. O problema ganha luminosidade se vertermo-lo num exemplo de escola em que se vê um Médico intensivista em correria cronometrada pela morte eminente do paciente em que consegue salvar a mulher de uma morte certa por meio de cuidados intensivos em que se vem a saber mais tarde que o feto que conservava em gestação, sem quaisquer sinais conhecidos previamente, sofreu uma interrupção por acção dos fármacos ou medicamentos fortes a que foi sujeita para se ver devolvida a vida. Noutras, paragens argumentativas expendidas em comentários diferentes defendemos a necessidade de uma análise cuidada sobre esta disposição normativa, a propósito do acto médico cujo erro se apresente perfeitamente susceptível de ser defendidos como causa de exclusão da intenção dolosa. Admitamos, porém que são argumentos de lege ferenda que não fazem sentido a luz do CP vigente. 11. DAS CONDIÇÕES DE AGRAVAÇÃO DA PENA CONCRETA APLICADA AO MÉDICO E AO PROFISSIONAL DA SAUDE NA PRÁTICA DO ABORTO Como vimos acima, a condição profissional de quem participa na prática do aborto acarreta consequências penais que podem levar a agravação da pena concreta aplicada. Estas consequências decorrem da constatação de factores que agravam a condição criminal conhecidas como circunstâncias agravantes e que no processo dozimétrico conduzido pela consciência do juiz da causa levam a que a pena concreta seja elevada para o máximo no âmbito da moldura penal abstracta determinada pela norma incriminadora. Estas circunstâncias estão previstas no art.º 34.º, como seguintes: 1ª – Ter sido cometido o crime com premeditação (ter havido clara intenção de provocar o aborto) 7ª – Ter sido o crime pactuado entre duas ou mais pessoas (o médico que consente o pedido da mulher ou do consorte ou familiares desta) 8ª – Ter havido convocação de outra ou outras pessoas para o cometimento do crime (O médico cirurgião que pede auxilio anestesista) 10ª – Ter sido cometido por duas ou mais pessoas (o médico e a mulher, consorte ou familiares estarem conscientes da prática do crime) 14ª – Ter sido cometido o crime com o emprego simultâneo de diversos meios ou com insistência em o consumar, depois de malogrados os primeiros esforços (as tentativas sucessivas para concluir o acto criminal (medicamentos, seguidos de actos cirúrgicos) 25ª – Ter sido cometido o crime, tendo o agente a obrigação especial de o não cometer, de obstar a que seja cometido ou de concorrer para a sua punição (o dever legal do médico) 27ª – Ter sido cometido o crime, sendo o ofendido ascendente, descendente, esposo, parente ou afim até ao segundo grau por direito civil, mestre ou discípulo, tutor ou tutelado, amo ou doméstico, ou de qualquer maneira legítimo superior ou inferior do agente (filhas, esposa, Colegas de serviços) 31ª – Ter resultado do crime outro mal além do mal do crime (aborto que resulta na morte da mulher ou graves lesões que levem a esterilidade) 33ª – Haver reincidência ou sucessão de crimes (Já ter sido condenado pelo crime de aborto noutras circunstâncias ou ter cometido um outro crime antes do crime de aborto) 34ª – Haver cumulação de crime (é condenado em mais de um crime, incluindo de aborto – caso de aborto e homicídio) São estas circunstâncias que agravam a condição penal do médico e de qualquer outro profissional de saúde no caso de aborto. É preciso referir que a ponderação na agravação das penas leva em conta os elementos atenuantes, se verificados no caso concreto, constantes do art.º 39.º num processo dozimétrico operado pelo juiz da causa em que as penas aplicadas em concreto se deslocam para mais (nos casos em que as circunstâncias agravantes superam as atenuantes) ou se deslocam para menos (nos casos em que a situação é inversa). 12. O ABORTO E O INFANTICÍDIO: DIFERENÇAS ELEMENTARES O crime de aborto não se confunde com o crime de infanticídio. Este ocorre quando se dá a morte da criança recém-nascida e completamente desligada da mãe. É um homicídio agravado pela circunstância de a vítima ser uma pessoa completamente indefesa e desprovida de razão para avaliar a agressão que impende sobre si. Qualquer pessoa que provocar a morte de uma criança recém-nascida ou que tenha até 8 dias de vida, contados do momento do seu nascimento, comete este crime incorrendo na pena de prisão maior de 20 a 24 anos (art.º 356.º - CP). É o caso comum que já ocorre com alguma frequência nas zonas urbanas em que se verificam mães solteiras que abandonam a criança em espaços ermos ou lixeiras logo após o parto feito na calada da noite e fora do conhecimento das pessoas próximas vindo a morrer em consequência atraindo com isso o público curioso que se apinha a volta do cadáver descoberto. A atenuação da pena cabe apenas a mãe infanticida que comete o crime para ocultar a desonra cabendo a pena que vai de 2 a 8 anos de prisão maior. O infanticídio coloca-se a meros milímetros de distância em relação ao Aborto na escala métrica da vida, pois trata-se de um crime que se comete logo que já não seja possível verificar-se o aborto pelo nascimento natural da criança. Questão interessante é a de saber se a mãe grávida subministrando medicamentos sem sucesso para provocar o aborto da criança durante os últimos tempos de gestação, esta venha a falecer na sequência dos mesmos logo após o seu nascimento, por qual dos crimes é condenada? Aborto ou Infanticídio? Parece-nos que aqui a tentativa de aborto nos termos combinados do art.º 358.º e 11º ambos do CP já não tem qualquer sentido se não for constatado durante a gestação da criança, passando a ser criminalmente irrelevante, logo que a criança nasça com vida. Ao que claramente se percebe que mulher será condenada como infanticida isso com a possibilidade de ver cumulado o crime de envenenamento se os elementos deste couberem na práctica criminal. E não há dúvidas que a mesma situação se coloca em relação ao médico ou profissional de saúde que proceder nos mesmos termos. 13. CASOS EM QUE O ABORTO É ADMISSÍVEL A LUZ DA ORDEM JURÍDICA: O ESTADO DE NECESSIDADE COMO ELEMENTO DE EXCLUSÃO DA CULPA E DA MANIFESTAÇÃO DA AUTONOMIA DA VONTADE NÃO CENSURÁVEL Não é fácil admitir alguma causa dirimente estando em causa a vida. A dificuldade abre-se em duas frentes. A primeira está relacionada com o facto de que havendo duas vidas em jogo (do concepturo/nascituro e a mulher grávida) não é eticamente admissível que uma delas seja sacrificada a favor de outra. Isso mesmo, nega a lógica subjacente ao conflito de direitos animada pela figura do Estado de Necessidade em que é lícito a alguém que sacrifique um direito ou interesse juridicamente protegida visando a preservação de um outro. A segunda, está no facto de que a própria ordem jurídica considera o acto abortivo voluntário como crime, sendo certo que aqui mesmo se percebe que mesmo o aborto feito no contexto do Estado de necessidade se apresenta como um acto criminoso. Para o segundo caso, o aborto realizado no âmbito de um concurso de direitos não deixa de ser crime. Porém, passa a ser um acto justificado resultando na inimputabilidade do seu autor. No primeiro acto, o argumento idóneo se encontra alojado na própria ideia do início da vida no âmbito jurídico. O que por argumento a contrariu sensu nos leva a perceber que ao nascituro não se reconhece a vida senão como uma situação futura. Este argumento hermenêutico é importante para viabilizarmos o Estado de necessidade como circunstância dirimente para a exclusão da inimputabilidade da mãe grávida que recorre a práctica do aborto para salvar a própria vida. Neste caso o aborto feito com o receio da perda da vida da mulher grávida cai na previsão do Código Penal como “causa de justificação do facto e de exclusão da culpa”, nos termos do qual são justificados “Em geral, os que tiverem procedido sem intenção criminosa e sem culpa” (art.º 44.º, 2.º). Percebe-se que a morte da mulher, se convenientemente prevista, por adequada e idónea perícia médica, leva a que a salvação da vida da mulher em detrimento do concepturo/nascituro seja um acto decorrente de uma actividade voluntária isenta de dolo e culpa. Aqui a culpa seria descartada por faltar liberdade de agir de modo diferente, já que “Só podem ser criminosos os indivíduos que têm a necessária inteligência e liberdade” (art.º 26.º). O que é necessário aqui é que, avaliado o perigo de vida manifesto, o nexo de causalidade provável determine inexoravelmente a irreversibilidade da morte decorrente do perigo cuja prática do aborto se torna incondicional para o seu afastamento. Doutra forma, o estado de necessidade não tem lugar, atraindo o aborto a categoria de um acto criminal. 14. O ABORTO DE LEGE FERENDA E OS DESAFIOS HERMENÊUTICOS DO NOVO CÓDIGO PENAL A luz do NCP, a regulação do aborto mantém-se com algumas das malhas normativas do actual CP e desenvolve-se em novas ganhando uma nova perspectiva hermenêutica, onde a tónica marcante é a sua despenalização ou descriminalização em alguns casos manifestamente arrepiantes a moralidade pública como veremos mais abaixo. Com efeito, a regulação do Aborto está vazada na Secção II Crimes Contra a Vida Intra uterina (2016), comportando 5 artigos, que passaremos em revista: [Art.º 142.º (Interrupção de gravidez) 1. Quem interromper a gravidez de uma mulher sem o seu consentimento é punido com pena de prisão de 2 a 8 anos. 2. Na mesma pena incorre quem, sabendo que a mulher está grávida, exercer contra ela actos de força ou violência e, desse modo, interromper a gravidez, mesmo não sendo esse o seu propósito. 3. Quem, com o consentimento da mulher grávida, interromper a gravidez ou ajudar a interrompê-la fora dos casos previstos no artigo 144.º é punido com pena de prisão de 1 a 4 anos. 4. A mulher grávida que, por facto próprio, interromper a sua gravidez ou, de qualquer modo, participar na interrupção ou consentir que terceiro a interrompa, fora dos casos previstos no artigo 144.º, é punida com pena de prisão até 3 anos ou com a de multa até 360 dias. 5. Para os efeitos do presente artigo, é irrelevante o consentimento da mulher grávida menor de 14 anos de idade ou da mulher portadora de anomalia psíquica ou quando o consentimento for obtido por fraude, ameaça ou violência.] O espírito do CP vigente é aqui reproduzido na punição da gravidez voluntária sem o consentimento da mulher, sendo que o consentimento da mulher não deve colocar-se a margem das normas que despenalizam o aborto nos artigos seguintes. Há a novidade da redução da moldura penal abstracta nos seus extremos, no caso de aborto feito com o consentimento da mulher. No actual código penal ela vai de 2 a 8 anos, e a proposta do NCP coloca-a ente 1 e 4 anos diminuindo consideravelmente a penalidade actual. Aqui entende-se que o aborto para ocultar a desonra foi afastada para merecer espaço no âmbito da sua despenalização. Todavia a pena de 2 a 8 anos mantêm-se quando o aborto seja praticado sem o consentimento da mulher. Há igualmente a novidade de ser introduzida a irrelevância do consentimento da mulher com idade inferior a 14 anos ou que, sendo maior, seja portadora de anomalia psíquica o quando o consentimento for obtido por via fraudulenta, ameaça ou violência. O que nestes últimos casos se resumem ao consentimento obtido pela coação física ou moral e consequente deturpação do processo de manifestação da vontade. Percebe-se que a previsão da norma proibitiva sobre a vontade manifesta da mulher menor de 14 anos de idade não seja forma nenhuma de incentivar a gravidez infantil. Por um lado, a norma parece orientada a proteger a mulher emancipada, seja pela via do matrimónio consuetudinário, seja pela via da emancipação civil nos casos permitidos por lei, em que apesar da “maioridade precipitada” não se permite que se lhe exija comportamento próprio de uma mulher adulta neste caso e por outro lado, pretende preservar a integridade física da mulher menor cuja manifestação da vontade está longe de razoabilizar os efeitos próprios do aborto, tratando-se de casos em que se percebe a gravidez precoce e alheia a vontade dos pais ou tutores. Neste último aspecto, o legislador salvaguarda a mulher menor das limitações supervenientes a sua autonomia da vontade que decorrem, inter alias, do temor referencial, do erro ou da dependência em relação a terceiro que exijam a prática do aborto. Não obtemos melhor resultado exegético para esta disposição normativa. Da mesma maneira, se percebe a irrelevância do consentimento da mulher adulta (ou maior de idade) com perturbações notórias na formação da vontade seja pela via da deturpação da razão, seja por coacção. Há a clara situação da falta de “liberdade de pensamento”que se manifesta pela via da autonomia da vontade. O erro no consentimento da mulher grávida ou de qualquer outro agente do crime do aborto não é aqui considerado expressamente, merecendo atenção noutras normas do NCP para as quais se deve remeter a correcta interpretação sistemática sobre a regulação do aborto. Para o erro sobre as circunstâncias do facto o NCP prescreve que “1. O erro sobre elementos, de facto ou de direito, de um tipo de crime exclui o dolo. 2. O preceituado no número anterior abrange o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto. 3. Fica ressalvada a punibilidade da negligência, nos termos dos artigos 11.º e 13.º.” (art.º 14.º) e para o erro sobre a ilicitude, ou o desconhecimento da ilegalidade do aborto, prescreve que “1. Age sem culpa quem actua sem consciência da ilicitude do facto, se o erro lhe não for censurável. 2. Tem os mesmos efeitos do erro sobre a ilicitude, o erro sobre um estado de coisas que, a existir, afastaria a culpabilidade do agente. 3. Se em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, o erro for censurável, o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respectivo, a qual poderá ser especialmente atenuada. 4. O erro é censurável quando, face às circunstâncias, for razoável exigir do agente outro comportamento.” (art.º 15.º). Não sendo censurável, o erro na práctica do aborto é tomado como uma circunstância dirimente afastando a culpa e a respectiva sanção penal. É certo que se o erro sobre o aborto levar a morte a mulher, não se apresenta qualquer possibilidade de ser vista como causa dirimente por ser a própria lei que não admite essa hipótese. [Art.º 143.º (Interrupção de gravidez agravada) 1. As penas previstas nos números 1 e 2 do artigo anterior são aumentadas de um terço nos seus limites, se em consequência da interrupção da gravidez ou dos meios empregados resultar ofensa grave à integridade física ou a morte da mulher. 2. A agravação aplica-se também ao agente que se dedicar habitualmente à prática dos factos descritos no n.º 3 do artigo anterior.] Esta prescrição normativa propõe-se a agravar a prática do aborto feita nos termos do art.º 142.º desde que resulte ofensas corporais graves ou ligeiras ou a morte da mulher. Aqui depreendem-se as situações em que da prática do aborto resulte na amputação de um órgão, sendo certamente grave nos casos em que resultar na esterilidade da mulher como são os casos de amputação ou debilitação irreversível das trompas e outros órgãos que concorrem para a procriação. É discutível se a morte decorrente deve ser vista como circunstância agravante do crime do Aborto elevando a sua penalidade ou se, pelo contrário deve ser vista autonomamente como crime de homicídio, tomando o aborto igualmente como um crime autónomo implicando um mero concurso de crimes. É um debate doutrinário que se impõe ao mérito desta prescrição normativa. De todo modo, é pouco censurável que a reincidência ou a práctica habitual seja condenada com a respectiva agravação das penalidades correspondentes. Aqui está claro que a prática habitual não penaliza a mulher grávida que se oferece voluntariamente, ainda que seja useira e vezeira na práctica de aborto, mas aquele que dele toma parte com o consentimento desta, seja profissional ou leigo. [Art.º 144.º (Interrupção de gravidez não punível) 1. A interrupção de gravidez não é punível quando, sendo realizada a pedido ou com o consentimento da mulher grávida: a) constituir o único meio de remover o perigo de morte ou de lesão grave e irreversível para a integridade física ou psíquica da mulher grávida b) houver fortes razões para crer que o feto é inviável c) ocorrer nas primeiras 10 semanas de gravidez d) se mostrar indicada para evitar perigo de mal ou lesão grave e duradoiros para a integridade física ou psíquica da mulher grávida e a interrupção se fizer nas primeiras 16 semanas de gravidez e) a gravidez resultar de crime contra a liberdade e autodeterminação sexual e a interrupção se fizer nas primeiras 16 semanas de gravidez. f) houver fortes razões para prever que o nascituro virá a sofrer de doença grave ou malformação incuráveis e a interrupção se fizer nas primeiras 24 semanas de gravidez 2. Em todos os casos previstos no número anterior, a interrupção de gravidez deve ser realizada por médico ou sob a direcção de um médico, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente autorizado e de harmonia com o estado de conhecimentos e da experiência da medicina. 3. O consentimento deve ser prestado em documento assinado pela mulher grávida ou, não sabendo ou não podendo assinar, por outra pessoa a seu rogo, com uma antecedência de, pelo menos, 3 dias relativamente à data da intervenção. 4. No caso de a mulher grávida ser menor de 18 anos ou, tendo mais de 18 anos, sofrer de incapacidade psíquica, o consentimento deve ser presta do pelo representante legal, por ascendente ou descendente ou, na falta deles, por qualquer parente na linha colateral, respectiva e sucessiva mente. 5. Não podendo o consentimento ser obtido nos termos do número anterior e sendo urgente interromper a gravidez, o médico poderá decidir em consciência, face à situação concreta que tem perante si, socorrendo-se ainda, sempre que lhe for possível obtê-lo, de parecer de outro médico. 6. Antes de proceder à interrupção da gravidez, deve o médico prevenir a mulher grávida das respectivas implicações, procurando esclarecê-la e aconselhá-la por forma a que a sua decisão possa ser tomada com mais consciência e responsabilidade.] Com esta norma, adentramos ao ponto de viragem radical do NCP em relação ao CP vigente. Estamos diante de situações flagrantes de despenalização do Aborto desde que concorra o consentimento expresso ou presumido da mulher. Nestes casos é permitido o aborto, independentemente da relevância da sua razão, que ocorra nas primeiras 10 semanas. Não há maior percepção liberalista sobre o aborto em toda a norma. É certo que o profissional ou qualquer outro agente terá a conduta justificada mediante o consentimento escrito. Aqui o legislador não admite o consentimento presumido, senão nos casos em que a vontade seja suprida por meio de representantes ou que o médico perceba a irreversibilidade dos efeitos negativos decorrentes da falta de consentimento expresso quando este não possa acontecer em virtude do estado grave e inanimado do paciente. Sendo este, o único caso em que o consentimento presumido é admissível expressamente. [Art.º 145.º (Propaganda favorável à interrupção da gravidez) 1. Quem através de meios publicitários ou em reuniões públicas, com o objectivo de obter vantagem: a) oferecer serviços próprios ou alheios, com vista à interrupção da gravidez b) fizer propaganda de procedimentos, meios ou objectos adequados à interrupção da gravidez ou der explicações sobre esses procedimentos, meios ou objectos é punido com pena de prisão até 1 ano ou com a de multa até 120 dias. 2. A proibição do número anterior não abrange as actividades destinadas a dar a conhecer e a promover os procedimentos, objectos e meios nela referidos, através de artigos informativos ou científicos ou de outras publicações médicas ou farmacêuticas, nomeadamente prospectos relativos a medicamentos ou instrumentos cirúrgicos, nem às explicações, dadas por quem os quer comercializar, a médicos ou a pessoal qualificado, nomeadamente enfermeiros de estabelecimentos de saúde autorizados a interromper a gravidez.] Esta prescrição normativa e um claro limite ao favorecimento das práticas abortivas, inibindo a sua proliferação social. O que não deve desencorajar a circulação dos meios adequados a práctica correcta do aborto nos termos em que é permitida e nas condições sanitárias mencionadas nas normas anteriores. Desta ideia vem a seguinte prescrição: [Art.º 146.º (Circulação de meios para interrupção de gravidez) Quem receber ou transmitir, por qualquer título, meios destinados à interrupção da gravidez, com a intenção de promover a prática dos factos previstos nos artigos 142.º e 143.º, é punido com pena de prisão até 1 ano ou de multa até 120 dias.] 15. CRÍTICA AO NOVO CÓDIGO PENAL: UM PROBLEMA DE ORDEM PROCEDIMENTAL Não tendo sido ainda aprovado ao momento desta dissertação, não se nos oferece oportunas as críticas de ordem substantivas ao NCP na medida em que o projecto pode ser ainda alvo de melhorias no âmbito da actividade legislativa de que se vai ocupar a Assembleia Nacional antes de ser publicado válida e eficazmente. Contudo, a certeza da sua aprovação nos leva a perceber alguns passos de ordem procedimental que vão beliscando o mérito deste projecto. Já não tem sido agradável ouvir de governantes sobre amplas consultas levadas a cabo a volta de determinados projectos normativos junto de universidades, escolas e outros centros sociais que nunca ocorrem efectivamente, vindo como argumentos que em geral insultam a boa-fé das pessoas interessadas na aprovação de leis justas. Foi assim que não recebemos de bom-tom os pronunciamentos do Ministro da Justiça segundo as quais o NCP foi alvo de uma ampla consulta pública. Quando na verdade em nenhum momento nos apercebemos deste trabalho público com a alegada amplitude com que se aventa. Entretanto, o problema crucial reside no processo de legitimação das normas penais certas matérias sensíveis a ordem moral pública que enformam o NCP. No caso especial do Aborto, e tratando-se de uma matéria demarcada pela esfera da moralidade social, não há dúvidas de que a sua despenalização perdeu o mérito de não ter merecido o consentimento, manifesto da própria sociedade por meio de uma ampla consulta pública que culminaria com uma decisão popular na forma de referendo como forma directa da manifestação da soberania reservada exclusivamente ao povo (art.º 3.º - CRA) já que nada impede que a referida matéria esteja sujeito a aprovação popular directa pela via do referendo (art.º 168.º, n.º3 - CRA) e nestes termos seria de todo útil que o Presidente da República, 1/5 de deputados em efectividade de funções na AN ou qualquer dos grupos parlamentares fosse suficientemente “amável” em devolver ao povo a possibilidade de decidir sobre a despenalização do Aborto confirmando ou não as prescrições normativas do NCP. 16. SIGLAS E ABREVIATURAS AN – Assembleia Nacional CP – Código Penal CC – Código Civil CRA – Constituição da República de Angola NCP – Novo Código Penal (Projecto de lei) NCC – Novo Código Civil (Projecto de lei) 17. BIBLIOGRAFIA COMPULSADA E RECOMENDADA RAMOS, Grandão – Direito Processual Penal – Noções Fundamentais. RAMOS, Grandão e RODRIGUES, Orlando – Código Penal Anotado, Edição Faculdade de Direito. PEDRO, Albano – O Aborto e a Sua Possibilidade a Luz do Código Penal vigente, - Comunicação Proferida na Sala de Conferências da União dos Escritores Angolano, 2002. BELEZA,Teresa Pizarro - Apontamentos de Processo Penal, com a colaboração de outros autores, 3 volumes, AAFDL, Lisboa, 1992, 1993 e 1995. BELEZA,Teresa Pizarro/Pinto, Frederico de L. da Costa (org.) – Prova criminal e direito de defesa, Almedina, Coimbra, 2010 (1.ª reimpressão, 2011) CORREIA, João Conde - Contributo para a análise da inexistência e das nulidades processuais penais, Coimbra Editora, Coimbra, 1999 CEJ (org.) – Jornadas sobre a revisão do Código de Processo Penal, Revista do CEJ (2008), número especial --- As alterações de 2010 ao Código Penal e ao Código de Processo Penal, Coordenação de Rui do Carmo e Helena Leitão, Coimbra Editora/CEJ, Coimbra, 2011 FDUL/AO (org.) – Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, coordenação científica de Maria Fernanda Palma, Almedina, Coimbra, 2004 DIAS, Jorge de Figueiredo - Direito Penal Português: Parte Geral II: As consequências Jurídicas do Crime. Lisboa: Aequitas/Editorial Notícias, 1993,